근로시간의 효율적인 배분을 통해 일과 생활의 균형을 이루기 위해 많은 사업장에서 탄력적 근로시간제 활용이 확산되고 있다. 이에 따라 탄력적 근로시간제를 도입하여 시행하는 과정에서 다양한 유형의 법적 다툼이 발생할 가능성도 커지고 있다. 특히, 탄력적 근로시간제를 도입하는 경우 근로자들의 ‘근로일별 근로시간’을 어떻게 확정할 것인지가 문제될 수 있는데, 이에 관해 근로기준법은 ‘3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제’와 ‘3개월 이내의 탄력적 근로시간제’를 다르게 규정하고 있어 주의가 필요하다.

먼저 ‘3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제’의 경우 서면 합의로 ‘단위기간의 주별 근로시간’을 정하고, ‘해당 주의 근로일별 근로시간’은 각 주의 근로일이 시작되기 2주 전까지 근로자에게 통보하도록 규정하고 있다(제51조의2 제1항 제3호 및 제3항). 고용노동부는 '개정 근로기준법 설명 자료(2021. 1. 26.)'를 통해 근로자대표와의 서면 합의로 단위기간에 속하는 각 주별 근로시간을 정하되, 그 기간은 서면 합의에서 정한 단위기간 전체 기간을 말하고, 2주 전까지 근로자에게 통보할 근로일별 근로시간은 해당 주 전체의 근로일별 근로시간이며, 특정 일에 실제 근로해야 할 시간의 총량(1일의 근로시간) 외에도 각 근로일의 시업과 종업 시각도 확정하는 것이 바람직하다고 설명하고 있다.

다만, 근로기준법은 사용자가 2주 전까지 해당 주의 근로일별 근로시간을 통보하지 않은 경우나, 근로자에게 해당 주의 근로일별 근로시간은 통보하였으나 각 근로일의 시업과 종업 시각을 확정하여 통보하지 않은 경우의 법률 효과 등에 관해서는 정하고 있지 않아 해석상 논란이 제기될 수 있다.

다음으로 ‘3개월 이내 탄력적 근로시간제’의 경우 서면 합의로 ‘단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간’을 정하도록 하고 있다(제51조 제2항 제3호). 고용노동부 '유연근로시간제 가이드(2019. 8.)'는 근로자가 자신의 근로를 미리 예상할 수 있도록 근로일 및 당해 근로일별 근로시간을 서면 합의에서 명확히 정해야 한다고 설명하고 있다.

또한 3개월 단위 탄력적 근로시간제를 실시하려면 반드시 그 단위기간과 각일·각주의 근로시간을 사전에 미리 정해야 하며, 사용자가 업무의 사정에 따라 임의로 근로시간을 변경할 수 없고, 탄력적 근로시간제를 운영하는 과정에서 업무량의 변동 등으로 잔여기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간 등을 변경할 필요가 발생한 경우에는 근로자대표와 서면 합의를 거쳐야 한다고 설명한다. 즉, 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우 서면 합의에서 근로자의 근로일별 근로시간을 미리 확정해야 한다는 취지로 이해된다.

근로기준법이 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제에서 단위기간의 주별 근로시간만 미리 정하고, 근로일별 근로시간은 2주 전까지 근로자에게 통보하도록 한 이유는 근로일별 근로시간을 사전에 확정하는 것이 현실적으로 어렵다는 측면을 고려한 것이다. 그런데 3개월 이내 탄력적 근로시간제 운영시에도 근로일별 근로시간을 미리 확정하기 어려운 경우가 발생할 수 있음에도 불구하고, 근로기준법은 이에 관한 규정을 두고 있지 않아 문제가 발생할 수 있다.

이와 관련, 고용노동부는 “동력차 승무원 근무 기준(단체협약 부속합의서로 보임)을 살펴보면 ① 승무 근무표에 대한 사전 통보 의무를 부여하는 한편 회사측 필요에 따른 승무 근무표 변경시에는 개별 근로자의 동의를 얻도록 하고 있는 점 ② 개별 근로자 상호간 교번을 변경할 수 있도록 하고 있는 점 ③ 근로일별 근로시간 등이 정해지는 승무 근무표 작성의 권한이 사무소장, 선임지도팀장 및 소장이 지정한 관련 팀장으로 구성된 심의위원회에 있는 점 등으로 볼 때 단위 기간의 근로일과 근로일별 근로시간을 정하는 구체적인 기준을 두고 있다고 보여지므로, 특정 근로자가 자신의 근로일과 근로시간을 충분히 미리 예상할 수 있어 전혀 예상하지 못한 근로로 인한 근로자의 불이익이 방지될 수 있는 점 등을 고려할 때 같은 법 제51조 제2항 제3호 ‘단위기간의 근로일과 근로일별 근로시간’에 관하여 서면 합의를 한 것으로 볼 수 있다”라고 회시하였다.(근로기준과-2621, 2009. 7. 23.)

또 “근무형태의 변경으로 근로일과 근로시간이 변경되면서 근로자가 미리 예상하지 못하는 근로를 제공하였을 경우에는 ‘근로일 및 당해 근로일별 근로시간’에 대한 서면 합의 내용을 위반하였다고 볼 수 있으나, 이와 달리, 근무형태가 변경되었더라도 근로자가 자신의 근로일과 근로시간을 미리 예상할 수 있도록 조치가 이루어진 경우라면 ‘근로일 및 당해 근로일별 근로시간’에 대한 서면 합의 내용을 위반하였다고 볼 수 없다”라고 회시하는 등(근로기준과-199, 2010. 7. 20.) 현실적인 측면을 고려하여 해석한 바 있다.

현행 근로기준법과 같이 3개월 이내 탄력적 근로시간제에서 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 서면 합의로 반드시 정하도록 할 경우, 오히려 근로일별 근로시간 등을 미리 확정하기 어려운 사업장에서 근로자에 대한 근로일별 근로시간 통보가 불규칙하게 이루어져 근로자의 예측 가능성을 충분히 보장하지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 따라서 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우에도 서면 합의로 단위기간의 주별 근로시간을 정하고, 구체적인 근로일과 근로일별 근로시간은 일정 기간 전에 근로자에게 반드시 통보하는 내용으로 근로기준법을 개정하는 방안을 검토해 볼 필요가 있을 것이다.

현행 근로기준법 하에서 3개월 이내 탄력적 근로시간제를 도입하였으나 업무 특성상 단위기간의 근로일과 근로일별 근로시간을 미리 확정하기 어려운 경우에는 ① 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 결정하는 방법과 절차 등을 명확히 정하고, ② 그와 같이 결정된 근로일과 근로일별 근로시간을 근로자에게 일정 기간 전에 미리 통보하도록 하는 한편, ③ 이와 같이 통보된 근로시간을 변경하기 위해서는 근로자의 동의 절차를 거치고, ④ 이러한 내용들을 서면 합의에 명시하는 등 근로시간에 대한 근로자의 예측 가능성을 최대한 보장할 수 있는 방법을 강구함으로써 법적 리스크를 완화할 필요가 있다.

위 글은 당초 심요섭 변호사가 한경 CHO Insight에 기고한 내용입니다. 동일한 내용을 링크에서도 확인 가능합니다.