1. 들어가며

근로기준법은 2주 이내의 탄력적 근로시간제와 3개월 이내의 탄력적 근로시간제를 규정하고 있다(법 제51조). 2021. 1. 5. 개정 근로기준법에서는 3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제를 추가(법 제51조의2)하였는데, 정부는 3개월 초과 탄력적 근로시간제 도입 이유를 “주 최대 근로시간을 52시간으로 명확히 하고 특례업종을 축소한 가운데, 산업현장의 근로시간 운영상 애로 해소를 위한 보완책”이라고 설명하고 있다.

이러한 탄력적 근로시간제는 근로시간의 효율적인 배분을 통해 일과 생활의 균형이 가능한 근로 환경을 조성할 수 있다는 점에서도 많이 활용되고 있다. 이 글에서는 특히 3개월 이내의 탄력적 근로시간제를 도입한 경우 대상 근로자들의 근로일별 근로시간 확정을 둘러싸고 발생할 수 있는 문제점과 입법적 보완 방안에 대해 간략하게 살펴보고자 한다.

2. 탄력적 근로시간제와 근로일별 근로시간 통보

가. 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우

3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제의 도입을 위해서는, 사용자와 근로자대표가 서면 합의로 ① 대상 근로자의 범위, ② 단위기간(3개월을 초과하고 6개월 이내의 일정한 기간), ③ 단위기간의 주별 근로시간 및 ④ 서면 합의의 유효기간을 정해야 한다(법 제51조의2 제1항, 시행령 제28조의2 제1항). 이 경우 사용자는 각 주의 근로일이 시작되기 2주 전까지 해당 주의 근로일별 근로시간을 정해서 근로자에게 통보해야 한다(법 제51조의2 제3항).

고용노동부는 「개정 근로기준법 설명 자료(2021. 1. 26.)」를 통해, 근로자대표와의 서면 합의로 단위기간에 속하는 각 주별 근로시간을 정하되, 그 기간은 서면 합의에서 정한 단위기간 전체 기간을 말하고(9쪽), 2주 전까지 근로자에게 통보할 근로일별 근로시간은 해당 주 전체의 근로일별 근로시간이며, 특정일에 실제 근로해야 할 시간의 총량(1일의 근로시간) 외에도 각 근로일의 시업과 종업 시각도 확정하는 것이 바람직하다고 설명하고 있다(13쪽).

근로기준법은 사용자가 2주 전까지 해당 주의 근로일별 근로시간을 통보하지 아니하여 제51조의2 제3항을 위반한 경우나, 해당 주의 근로일별 근로시간은 통보하였으나 각 근로일의 시업과 종업 시각을 확정하여 통보하지 않은 경우의 효과 등에 관해서는 정하고 있지 않아 해석상 논란이 제기될 수 있다.

생각건대, 근로기준법이 정한 기간(각 주의 근로일이 시작되기 2주 전)까지 근로자에게 해당 주의 근로일별 근로시간을 통보하지 않은 경우 근로시간 확정 여부가 문제될 수 있고, 그 주에 대해서는 탄력적 근로시간제 효력이 적용되지 않는다는 주장도 제기될 수 있을 것으로 보인다. 한편, 근로기준법은 ‘근로일별 근로시간’을 통보하도록 규정하였고, ‘각 근로일의 시업과 종업 시각’까지 통보하도록 하지 아니하였으므로, 근로일 시작 2주 전까지 각 근로일의 시업과 종업 시각에 관한 통보가 없었다고 하여 탄력적 근로시간제 효력에 영향을 미친다고 보기는 어려울 것이다. 다만 근로자의 예측 가능성을 보장하기 위해서는 입법적 보완이 필요한 부분으로 생각된다.

나. 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우

3개월 이내 탄력적 근로시간제의 도입을 위해서는, 사용자와 근로자대표가 서면 합의로 ① 대상 근로자의 범위, ② 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간), ③ 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, ④ 서면 합의의 유효기간을 정해야 한다(법 제51조 제2항, 시행령 제28조 제1항). 한편, 근로기준법은 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우 (3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제와 달리) 근로일별 근로시간을 언제까지 근로자에게 통보해야 하는지에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않다.

고용노동부 「유연근로시간제 가이드(2019. 8.)」는 근로자가 자신의 근로를 미리 예상할 수 있도록 근로일 및 당해 근로일별 근로시간을 서면 합의에서 명확히 정하여야 한다고 설명하고 있다(17쪽). 또한 3개월 단위 탄력적 근로시간제를 실시하려면 반드시 그 단위기간과 각일·각주의 근로시간을 사전에 미리 정하여야 하며, 사용자가 업무의 사정에 따라 임의로 근로시간을 변경할 수 없고, 탄력적 근로시간제를 운영하는 과정에서 업무량의 변동 등으로 잔여기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간 등을 변경할 필요가 발생한 경우에는 근로자대표와 서면 합의를 거쳐야 한다는 입장이다(35~36쪽). 즉, 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우 서면 합의에서 근로일별 근로시간을 반드시 확정해야 한다는 취지로 이해된다.

그런데 3개월 이내 탄력적 근로시간제에 관한 서면 합의를 체결할 당시 대상 근로자들에게 적용할 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 미리 확정하기 어려운 경우가 있을 것이다. 예를 들어 구체적인 업무 내용 등에 따라 단위기간별 또는 각 근무조별로 근무형태가 상이하여 각 근무형태 별로 근무시간을 적절히 배분할 필요가 있는 경우 등에는 이를 어떻게 정할 것인지 문제될 수 있다.

이에 관하여 직접적으로 판단한 판례는 찾아보기 어렵다. 학설상으로는 “서면 합의에 각 근무조의 시업·종업 시각, 각 근무조의 근무시간대를 배정하는 조합 방법, 근무시간 배분표 등의 사전 작성·통지 절차 등을 정하여 두고 그에 따라서 근무일별 근무시간 배분표를 단위기간이 개시되기 전에 미리 구체적으로 특정하여 근로자에게 통지하면 탄력적 근로시간제에서 요구하는 단위기간의 근로일 및 근로일별 근로시간 특정의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다”는 취지의 견해{김지형, 근로기준법 해설, 청림출판(2000), 339면}와 “사용자가 업무의 사정에 따라 임의로 근로시간을 변경하는 것은 허용되지 않는다”고 하면서도 근로일별 근로시간의 특정 시기에 관하여 “구체적으로 며칠 전에 하여야 할 것인가는 근로자가 근무일지를 본 뒤 생활설계를 조정하기 위해 필요한 합리적 기간을 두고 하여야 한다”는 취지로 설명하는 견해{이병태, 최신노동법(제8전정판), 중앙경제(2008), 792면} 등이 제시되고 있다.

고용노동부는 관련 질의에 대해 1) “동력차 승무원 근무 기준(단체협약 부속합의서로 보임)을 살펴보면 ① 승무 근무표에 대한 사전 통보 의무를 부여하는 한편 회사측 필요에 따른 승무 근무표 변경시에는 개별 근로자의 동의를 얻도록 하고 있는 점 ② 개별 근로자 상호간 교번을 변경할 수 있도록 하고 있는 점 ③ 근로일별 근로시간 등이 정해지는 승무 근무표 작성의 권한이 사무소장, 선임지도팀장 및 소장이 지정한 관련 팀장으로 구성된 심의위원회에 있는 점 등으로 볼 때 단위 기간의 근로일과 근로일별 근로시간을 정하는 구체적인 기준을 두고 있다고 보여지므로, 특정 근로자가 자신의 근로일과 근로시간을 충분히 미리 예상할 수 있어 전혀 예상하지 못한 근로로 인한 근로자의 불이익이 방지될 수 있는 점 등을 고려할 때 같은 법 제51조 제2항 제3호 ‘단위기간의 근로일과 근로일별 근로시간’에 관하여 서면 합의를 한 것으로 볼 수 있다”라고 회시하였고(근로기준과-2621, 2009. 7. 23.), 또한 2) “근무형태의 변경으로 근로일과 근로시간이 변경되면서 근로자가 미리 예상하지 못하는 근로를 제공하였을 경우에는 ‘근로일 및 당해 근로일별 근로시간’에 대한 서면 합의 내용을 위반하였다고 볼 수 있으나, 이와 달리, 근무형태가 변경되었더라도 근로자가 자신의 근로일과 근로시간을 미리 예상할 수 있도록 조치가 이루어진 경우라면 ‘근로일 및 당해 근로일별 근로시간’에 대한 서면 합의 내용을 위반하였다고 볼 수 없다”라고 회시한 바 있다(근로기준과-199, 2010. 7. 20.).

3. 근로일별 근로시간 확정을 둘러싼 문제점과 제언

근로기준법이 3개월 이내 탄력적 근로시간제 서면 합의에 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 정하도록 한 목적은 근로자가 예상할 수 없는 근로를 방지함으로써 근로자를 보호하고자 하는 취지이다. 즉, 사용자는 탄력적 근로시간제를 도입하는 경우 그날 그날의 작업량에 따라 근로시간을 임의로 정하거나 변경하여서는 안되며, 근로자대표와의 서면 합의를 통해 구체적인 근무 일정과 근무시간 등을 정하여 근로자에게 미리 알려야 한다고 규정한 것으로 이해할 수 있다.

그러나 현실적으로 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 서면 합의로 미리 확정하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 고용노동부는 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우에는 이러한 현실적 어려움을 인정하고 있다. 즉, 고용노동부는 근로자에게 2주 전까지 근로일별 근로시간을 통보하도록 하는 규정(제51조의2 제3항)을 둔 이유에 대해 “3개월이 넘는 전체 단위기간에 대해 근로일별 근로시간을 사전 확정하는 것은 현실적으로 어려운 측면이 있다(「개정 근로기준법 설명 자료」 2021. 1. 26.) 12쪽)”라고 설명하고 있다. 위에서 살펴본 고용노동부 행정해석 역시 이러한 현실적인 측면을 고려한 내용으로 생각된다.

3개월 이내 탄력적 근로시간제에 대해 일률적으로 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 서면 합의에서 정하도록 할 경우, 오히려 근로일별 근로시간 등을 미리 확정하지 못하고 근로자에 대한 근로일별 근로시간 통보도 늦게 이루어져 결국 근로자의 예측 가능성을 충분히 보장하지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 따라서 3개월 이내 탄력적 근로시간제의 경우에도 서면 합의로 단위기간의 주별 근로시간을 정할 수 있도록 하는 한편, 이와 같이 정한 경우 구체적인 근로일과 근로일별 근로시간을 일정 기간 전에 근로자에게 반드시 통보하도록 근로기준법을 개정하는 방안을 검토해 볼 필요가 있을 것이다.

현행 근로기준법 하에서 3개월 이내 탄력적 근로시간제는 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 최대한 구체적으로 서면 합의에 명시할 필요가 있다. 만일 업무 특성상 단위기간의 근로일과 근로일별 근로시간을 미리 확정하기 어려운 경우에는 ① 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간을 결정하는 방법과 절차 등을 명확히 정하고, ② 그와 같이 결정된 근로일과 근로일별 근로시간을 근로자에게 일정 기간 전에 미리 통보¹하도록 하는 한편, ③ 이와 같이 통보된 근로시간을 변경하기 위해서는 근로자의 동의를 받도록 하고, ④ 이러한 내용들을 모두 서면 합의에 명시하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것으로 생각된다.

1. 근로기준법 제51조의2 제3항 취지를 고려하여 각 주의 근로일이 시작되기 2주 전까지 통보하도록 정하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.

심요섭 변호사가 월간 노동법률에 기고한 내용입니다. 동일한 내용을 링크에서도 확인 가능합니다.